Tutela é o encargo conferido por lei a uma pessoa capaz, para cuidar da pessoa do menor e administrar seus bens. destina-se a suprir a falta do poder familiar e tem nítido caráter assistencial. Dispõe o art. 1728 do Código Civil que os filhos menores são postos em tutela: a) com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; b) em caso de os pais decaírem do poder familiar. Constitui um sucedâneo do poder familiar e é incompatível com este. Se os pais recuperarem o poder familiar ou se este surgir com a adoção ou o reconhecimento do filho havido fora do casamento cessará a tutela. Se o menor ainda se encontrar sob o poder familiar, só se admitirá a nomeação de tutor depois que os pais forem destituídos de tal encargo. O tutor exerce um múnus público, uma delegação do Estado. É considerada em encargo público e obrigatório, salvo as hipóteses dos arts. 1.736 e 1.737 do Código Civil.
As formas ordinárias de tutela civil são: testamentária, legitima e dativa (arts. 1.729 e 1.732 CC). O art. 1.734 do Código Civil refere-se à tutela do menor abandonado, que terá tutor nomeado pelo juiz ou será recolhido a estabelecimento público destinado a esse fim, ficando sob a responsabilidade do Estado. Tal espécie de tutela encontra-se hoje regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, inexistindo incompatibilidade entre os dois diplomas. A tutela de fato (ou irregular) dá-se quando uma pessoa passa a zelar de menor e por seus bens, sem ter sido nomeada. Os seus atos não tem validade, não passando o suposto tutor de mero gestor de negócios. A tutela ad hoc, também chamada de provisória ou especial, ocorre quando uma pessoa é nomeada tutora para prática de determinado ato, sem destituição dos pais do poder familiar. Muitas vezes, para atender aos interesses do menor, o juiz nomeia-lhe um tutor somente para consentir no seu casamento, por exemplo, porque os pais encontram-se em local ignorado, ou para permitir que o tutor nomeado inscreva o menor como seu beneficiário no instituto previdenciário. Também se denomina tutor ad hoc o curador especial nomeado pelo juiz quando os interesses do incapaz colidirem com os do tutor. Há, ainda, a tutela dos índios, que o art. 4º., parágrafo único, do Código Civil remete à legislação especial. Tal modalidade de tutela encontra-se atualmente regulamentada pela Lei 6.001/73 (Estatuto do Indio) e é exercida pela União Federal, por meio da Fundação Nacional do Índio (Funai). O índio pertencente às comunidades não integradas é incapaz desde o seu nascimento, sendo necessária a participação da Funai para a prática de qualquer ato da vida civil. Poderá ser liberado da tutela da União se estiver adaptado à civilização, preenchendo os requisitos do art. 9º. Da aludida lei, mediante solicitação feita a Justiça Federal, com a manifestação da Funai. A tutela dos silvícolas e a do menor em situação irregular são espécies de tutela estatal.
A tutela testamentária é tratada nos arts. 1.729 e 1.730 do Código Civil, que atribuem o direito de nomear tutor somente aos pais, em conjunto. Não há a prevalência de um sobre o outro. Se estão vivos, a nomeação deve ser feita por ambos, como resultado da isonomia constitucional observada no mencionado art. 1.729. Só se admite a nomeação por apenas um deles se o outro for falecido. Se o outro estiver vivo e no exercício do poder familiar, não poderá dele ser afastado pela manifestação unilateral de ultima vontade do testador. A nomeação é feita por testamento ou outro documento autentico, como codicilo, escritura pública, e escrito particular (art. 1.729, parágrafo único CC).
Não havendo nomeação de tutor, por testamento ou outro documento autêntico, incumbe a tutela aos parentes consangüíneos do menor, sendo chamada de legitima. O art. 1.731 do Código Civil indica os parentes que devem ser nomeados pelo juiz, em ordem preferencial: ascendentes e colaterais até o terceiro grau.
A tutela é dativa quando não há tutor testamentário, nem a possibilidade de nomear-se parente consangüíneo do menor, ou porque não existe nenhum, ou porque os que existem são inidôneos, foram excluídos ou se escusaram (art. 1.732). Tem, portanto, caráter subsidiário. Neste caso, o juiz nomeará pessoa estranha à família, idônea e residente no domicilio e residente no domicilio do menor.
As formas ordinárias de tutela civil são: testamentária, legitima e dativa (arts. 1.729 e 1.732 CC). O art. 1.734 do Código Civil refere-se à tutela do menor abandonado, que terá tutor nomeado pelo juiz ou será recolhido a estabelecimento público destinado a esse fim, ficando sob a responsabilidade do Estado. Tal espécie de tutela encontra-se hoje regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, inexistindo incompatibilidade entre os dois diplomas. A tutela de fato (ou irregular) dá-se quando uma pessoa passa a zelar de menor e por seus bens, sem ter sido nomeada. Os seus atos não tem validade, não passando o suposto tutor de mero gestor de negócios. A tutela ad hoc, também chamada de provisória ou especial, ocorre quando uma pessoa é nomeada tutora para prática de determinado ato, sem destituição dos pais do poder familiar. Muitas vezes, para atender aos interesses do menor, o juiz nomeia-lhe um tutor somente para consentir no seu casamento, por exemplo, porque os pais encontram-se em local ignorado, ou para permitir que o tutor nomeado inscreva o menor como seu beneficiário no instituto previdenciário. Também se denomina tutor ad hoc o curador especial nomeado pelo juiz quando os interesses do incapaz colidirem com os do tutor. Há, ainda, a tutela dos índios, que o art. 4º., parágrafo único, do Código Civil remete à legislação especial. Tal modalidade de tutela encontra-se atualmente regulamentada pela Lei 6.001/73 (Estatuto do Indio) e é exercida pela União Federal, por meio da Fundação Nacional do Índio (Funai). O índio pertencente às comunidades não integradas é incapaz desde o seu nascimento, sendo necessária a participação da Funai para a prática de qualquer ato da vida civil. Poderá ser liberado da tutela da União se estiver adaptado à civilização, preenchendo os requisitos do art. 9º. Da aludida lei, mediante solicitação feita a Justiça Federal, com a manifestação da Funai. A tutela dos silvícolas e a do menor em situação irregular são espécies de tutela estatal.
A tutela testamentária é tratada nos arts. 1.729 e 1.730 do Código Civil, que atribuem o direito de nomear tutor somente aos pais, em conjunto. Não há a prevalência de um sobre o outro. Se estão vivos, a nomeação deve ser feita por ambos, como resultado da isonomia constitucional observada no mencionado art. 1.729. Só se admite a nomeação por apenas um deles se o outro for falecido. Se o outro estiver vivo e no exercício do poder familiar, não poderá dele ser afastado pela manifestação unilateral de ultima vontade do testador. A nomeação é feita por testamento ou outro documento autentico, como codicilo, escritura pública, e escrito particular (art. 1.729, parágrafo único CC).
Não havendo nomeação de tutor, por testamento ou outro documento autêntico, incumbe a tutela aos parentes consangüíneos do menor, sendo chamada de legitima. O art. 1.731 do Código Civil indica os parentes que devem ser nomeados pelo juiz, em ordem preferencial: ascendentes e colaterais até o terceiro grau.
A tutela é dativa quando não há tutor testamentário, nem a possibilidade de nomear-se parente consangüíneo do menor, ou porque não existe nenhum, ou porque os que existem são inidôneos, foram excluídos ou se escusaram (art. 1.732). Tem, portanto, caráter subsidiário. Neste caso, o juiz nomeará pessoa estranha à família, idônea e residente no domicilio e residente no domicilio do menor.
Regulamentação da tutela
O art. 1.735 do Código Civil considera incapazes de exercer a tutela pessoas que não têm a livre administração de seus bens, ou cujos interesses colidam com os do menor, ou que tenham sido condenados por crime de natureza patrimonial e não sejam probas e honestas, ou ainda que exerçam função pública incompatível com a boa administração da tutela.
Preceitua o art. 1.737 que “quem não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se houver no lugar parente idôneo, consangüíneo ou afim, em condições de exercê-la”. Embora não haja limitação ao parentesco consangüíneo, na linha colateral deve limitar-se ao quarto grau, porque tais parentes são sucessíveis.
Visando resguardar os interesses do tutelado, determina o art. 1.745 que os bens do menor sejam entregues ao tutor “mediante termo especificado deles e seus valores, ainda que os pais o tenham dispensado”. Aduz o parágrafo único que, se o patrimônio do menor for de valor considerável, “poderá o juiz condicionar o exercício da tutela à prestação de caução bastante, podendo o juiz dispensá-la se o tutor for de reconhecida idoneidade”. O Juiz responde subsidiariamente pelos prejuízos que sofra o menor “quando não tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido, tanto que se tornou suspeito”, e direta e pessoalmente “quando não tiver nomeado o tutor, ou não o houver feito oportunamente” (art. 1.744, II e I CC).
O exercício da tutela assemelha-se ao poder familiar, mas não se lhe equipara, pois sofre algumas limitações, sendo ainda sujeito à inspeção judicial. O tutor é obrigado a apresentar balanços anuais e a prestar contas em juízo, sob forma contábil, de dois em dois anos, de sua administração (art. 1.757 CC). As contas são verificadas pelo promotor e julgadas pelo juiz. A quitação dada pelo menor, finda a tutela pela emancipação ou maioridade, não produzirá efeitos antes de aprovadas as contas (art. 1.758 CC).
Da cessação da tutela
Cessa a tutela, em relação ao menor, com a maioridade ou emancipação, bem como ao cair sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoção (art. 1.763 CC). Sendo a tutela um sucedâneo do poder familiar, não mais se justifica a sua existência com o surgimento deste em virtude do reconhecimento, pelo pai, do filho havido fora do matrimonio, ou da adoção, que transfere ao adotante o aludido poder.
Os tutores são obrigados a servir somente pelo prazo de 2 anos (art. 1.765 CC). Podem, porém, continuar alem desse prazo no exercício da tutela se o quiserem e o juiz julgar conveniente ao menor. Prescreve o art. 1.766 CC que o tutor será destituído quando negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade. Também será destituído se infringir os dispositivos inerentes à proteção do trabalho do menor (CLT, art. 436, parágrafo único)